烂尾楼重整项目中管理人预防“二破”的应对措施

作者1：牛建国（成都市人大代表、四川省破产法研究会副会长、

成都市破产管理人协会副会长兼秘书长、成都竞择破产清算事务所首席常服律师）

作者2：林  雪（成都竞择破产清算事务所常服律师）

在过去房地产行业发展欣欣向荣、如日中天的时代，房企重整往往较易招募意向投资人，房企主要资产价值也将持续增值。但是，在目前经济下行压力加大特别是房地产市场疲软的大背景下，几乎必然伴随着房企主要资产贬值缩水、投资人按计划投入资金动能乏力等情况，在可预见的一段时期内，房企重整面临“二次破产”已不仅仅是学术研讨上的可能性，而将具有现实的风险。对此，我们认为应当从以下几方面做好系统性应对：

一、制定重整计划草案时注重风险性的预设

重整计划作为对困境企业“起死回生”愿景的美好设想，在执行过程中往往会因主客观原因导致重整计划无法执行，而被人民法院作出破产清算的宣告。因此，管理人在制定重整计划时除了需要确保重整计划具有可执行性外，还应当就未来执行中可能发生的风险留有“冗余”。课题组建议，在制定房企重整计划时，人民法院及管理人应当重点从以下角度充分考量，确保重整计划的制定更加符合当前经济形势及司法实践需要。

（一）重整计划中应当包含与工程续建进度相适应的房屋销售计划。

与传统制造业企业的重整需要依靠持续经营以实现债务人财产保值增值的模式不同，房地产开发企业的经营模式决定了其几乎没有可持续、可循环营利的能力，这主要是因为房企的主要资产即房屋具有“不可再生”的特征，一般情况下续建只能在原有土地或在建工程之上，而不可能再购置开发新的地块。房企重整的过程实际上是根据重整计划处置存量资产的过程，房企执行重整计划的容错率极低，在制定重整计划时应当设置一个与工程续建进度相适应的房屋销售计划。

在制定重整计划时，管理人可以依据当月计划完成工程产值，按比例确定下个月释放可售房源的价值。例如：重整计划规定当月可纳入销售的房屋价值为当月完成工程产值的80%，如果本月完成1000万元工程产值，则下个月管理人将价值800万的房屋投放市场进行销售。如此安排，一则可以避免重整投资人“空手套白狼”，完全依靠销售回款开展工程续建，怠于履行资金投入义务；二则可以有效控制购房人规模，避免形成更大规模的社会风险点；三则可以避免重整计划无法执行时，债务人面临无资产可供招募新投资人和清偿债务的窘境，给案件办理留有回旋余地。

（二）制定重整计划时应当就债务进行事前评估，预设债权清偿顺位。

重整计划执行期间将会产生新的债务，诸如管理人执行职务产生的破产费用，续建共益债借入、继续履行施工、供货合同产生的共益债务，未决诉讼、担保责任等潜在负债风险等，这些债务将可能影响涉购房人债权的清偿比例，因此在制定重整计划时，需要对重整计划执行期间可能新增的债务作出预测并评估其风险。

在重整计划中提前预设清偿顺序，首先，需要严格遵守企业破产法关于债权清偿顺序的强制性规定，企业破产法第113条明确规定了各性质债权的清偿顺序，重整计划中预设的清偿顺序不得与法定优先权冲突。其次，管理人可以在法定清偿顺位的大框架下，对同一优先级的债权进行细分，对涉购房人债权清偿进行灵活设计，例如，可规定小额普通债权优先清偿，再如，对涉购房人债权的清偿制定差异化方案，赋予购房人债权自主选择权等等。在不违反法律强制性规定的情况下，对债权的进一步划分，有利于后续涉购房人债权的准确认定，并为后续相关债权清偿提供依据。

（三）预设执行重整计划的“熔断”机制，根据实际情况实现程序转换。

如前所述，重整计划的执行并不一定都能达成良好的结果，特别是在经济下行大背景下，在执行重整计划的过程中更加面临不确定的风险，因此重整计划的制定更加不能不计后果、不留退路。重整计划是在市场经济环境中的执行，即使已经历了一次“破产”也仍不能避免其再次被市场淘汰的风险。如果没有为重整计划的执行设置好“防火墙”，在应当启动市场退出机制时仍然试图为重整企业强行“续命”，受损害的将是包括购房人内的全体债权人及破产程序的公信力。

本着“能救则救，当清则清”的原则，适时实现由重整向清算的转换是十分必要的。企业破产法第93条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产”。但是，“不能执行重整计划”的规定过于抽象，需要在个案中准确把握，管理人应当在重整计划中将“重整计划无法执行”的情形具像化，例如，明确债务人经营持续恶化负债达到某一金额、债务人的某些欺诈或恶意行为损害债权人利益、市场发生重大变化无法实现清偿目的时，则立即向人民法院申请终止重整计划执行并宣告破产，以避免债权人合法权益持续遭受损害。

二、重整监督方案应当将债务人正常自主经营置于管理人监督职能下

重整计划的执行，是债务人自行按照重整计划规定开展正常经营活动，从本质上看，执行重整计划的过程已然跳脱出破产程序的范畴，而是受《民法典》《公司法》等法律约束，此时债务人在参与市场经济的行为与正常企业别无二致。然而重整企业相较于正常企业承担着按照重整计划清偿债务的义务，其重整计划的执行需要受到管理人的监督。如何平衡债务人正常自主经营与管理人履行监督职责之间的关系，如何高效将管理人监督于重整计划执行过程，笔者认为可以从以下角度考虑。

（一）创设债权人会议事前授权机制，确保管理人及时介入重整计划执行过程。

根据《企业破产法》第六十二条、第六十三条，除第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开，且管理人应当在债权人会议召开前十五日通知已知的债权人。由此不难看出，债权人会议从提议、召开、表决到最终形成决议需要耗费大量时间成本，然而在重整计划执行过程中面临的各种紧急情况，管理人如不立即处置，将严重损害债权人及债务人的合法权益。然而，诸多事项若无债权人会议的许可，管理人径直介入又恐将面临合法性的诘责。

为提高重整计划执行效率、降低企业经营风险、保证程序合法性，在重整计划执行期间，可以提请债权人会议对部分事项向管理人作出事前授权，以便管理人能够及时且合法地介入重整计划执行过程。首先，债权人会议可对重整计划执行过程中的常规事项进行授权，如对资产处置的快速变现、小额债权人的快速清偿的程序进行简化，避免频繁召开债权人会议造成程序上的延误；其次，债权人会议可对方案的变通执行进行灵活授权，例如在资产处置过程中，债权人会议可以授权管理人在特定条件下灵活调整资产处置方案，实现债务人以财产价值最大化；再者，债权人会议可对未来可能出现的紧急事项进行预先表决，例如，债务人未来经营可能出现需要紧急融资的情形，债权人会议则可以提前授权管理人在一定金额内立即开展融资工作。事前授权在实践中可以避免因《企业破产法》中各种法定期间对案件办理带来的迟滞，使管理人能够更加灵活地介入重整企业的重要决策，在司法实践中应当积极推广。

（二）灵活规避主管部门资金监管制度，销售资金优先由管理人通过管理人账户进行统一监管。

《城市商品房预售管理办法》第十一条规定：“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。”此外，《关于规范商品房预售资金监管的意见》第二条规定：“房地产开发企业按照一次预售许可申请对应一个账户的原则开设预售资金监管账户(以下简称监管账户)。市、县住房和城乡建设部门，房地产开发企业和商业银行应当签订预售资金三方监管协议，明确预售资金收存和使用方式、监管额度、违约责任等内容，协议主要内容要在预售方案中予以明确，并通过附件方式在《商品房买卖合同》中予以体现。”由此可见，我国为防止房地产开发企业违规挪用预售资金、侵害购房人合法权益，采取了住建部门、人民银行、银保监部门及商业银行几方主体对商品房预售资金进行统一监管的策略。然而，在破产程序中，由于管理人是管理债务人财产的“第一责任人”，将管理人账户作为预售资金监管账户，由管理人对预售资金进行监管的做法更符合法律规定，《企业破产法》已明确规定管理人有接管债务人财产的职责，并且明确规定人民法院受理破产申请后，有关债务人的保全措施应当解除、破产人财产持有人应当向管理人交付财产。同时，由管理人通过管理人账户对预售资金进行监管，有利于避免多部门联合监管下繁琐冗长的资金拨付流程，使得预售资金在监管状态下的使用更具灵活性，更能适应执行重整计划的需要。

目前，已有地方在当地预售资金监管办法中增加条款明确房地产开发企业进入破产程序的，优先使用管理人监管的规定。即使无相关立法，管理人也可以提请人民法院同意由管理人账户对预售资金统一进行收支、由管理人负责对预售资金实施监管，尔后人民法院以公函形式商请主管部门解除原《预售资金监管协议》，最终实现管理人对预售资金的有效管理。

（三）对销售行为全过程进行把控，对重点事项严格履行监督职责。

房屋销售是对房企重大资产进行处分的行为，若如在此过程中因违规操作极易导致债务人财产价值发生重大贬损，损害全体债权人利益。然而，重整计划执行期间的房屋销售往往是由债务人委托专业的销售代理公司开展，管理人既缺乏相关专业知识也无足够人力物力进行负责销售，因此管理人履行监管职责不能也无法做到面面俱到。总结本案及其他类案的办理经验，笔者认为，管理人对销售过程的监督应当突出由两个重点—— “管章”和“管钱”。

一是严格债务人印章监管和用印审批，防止债务人权利滥用。在实践中，有的管理人认为重整计划获批后破产程序已经终结，管理人继续管理债务人公司相关印章可能对企业正常经营活动制造障碍，故在重整计划执行期间存在将债务人印章交由债务人自行管理的情况。然而，实践中突出的问题是债务人。因此管理人应当制定严格的用印审批流程，债务人对外签订各种重要合同（包括购房合同）时必须经审查方可用印。此外，为忠实、审慎履行管理人职责，还有必要在合同条款中写明“合同须同时加盖公章和管理人印章后方才生效”等条款，以避免债务人滥用市场主体地位损害债权人利益，同时避免管理人面临“怠于履职”的风险。

二是注重收款账户管理，确保销售资金体内循环。管理人应当制定《财产管理方案》《销售监督管理办法》等文件，提请债权人会议表决通过并报送人民法院备案。对销售全过程进行严格监督，在监督过程中应当贯彻“销售自由”“进口出口双管”“社会责任履行前监督从严”等原则，确保破产人财产依法处置、销售回款足额入账。在售楼部现场及购房合同中列明管理人账户信息并明确其为“唯一指定监管账户”，保证全部资金由管理人账户统一收支，避免“体外循环”。此外，还可以借助互联网“智破”平台，实现人民法院、管理人对账户实时资金状况的监管和对账户支出的逐级审批，确保账户资金优先用于工程建设，避免销售款项的外流、出逃，确保销售回款优先用于工程续建。

总而言之，为最大限度规避重整计划无法执行给房企破产中的购房人带来的不利后果，管理人在现行法律框架下的实践创新，随着司法实践愈向纵深发展，对妥善解决房企破产案件也提出更多的问题。以上所述，仅是笔者针对当前背景下对实务中所遇相关问题的一种路径指引，其中的观点和操作仍需在具体的司法实践中不断发展和完善。