点评民法典那些“破事”

作者：牛建国

成都市人大代表、成都市破产管理人协会秘书长

成都竞择破产清算事务所总法律顾问

民法典已施行一年多了，然想写这篇文章久矣。杨立新教授说民法典“不仅是我国民法立法、民事司法和民法理念研究的重大事件，也是我国法治建设的重大事件。中国民法典的诞生，结束了我国70年只有松散民法，没有真正意义上的民法典的历史，使我国成为有成文民法典的国家”。的确，作为任何一个正常的法律人当然希望包括民法立法在内的法治领域的进步，但作为多年从事破产法律业务的“破人”，通研民法典中“涉破”的条款，感觉缺乏实证，同样的问题规定间存在冲突，有时甚至重复规定，因此有必要说道说道。

一、民法典中关于法人清算程序中不得从事清算之外的活动的规定过于机械，与现实状况不符

本来民法典第七十二条“法人清算程序中不得从事清算之外的活动”的规定与公司法“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”精神是一致的，但公司法首次制订于1993年，当时立法技术相对落后，其后虽历经5次修改，但清算程序历来不是修订重点，再加后来有了司法解释基本满足了实践需要，对清算期间是否可以继续经营的矛盾便没那么突出了。但民法典直接规定清算期间不得与从事无关的行为却是不妥的。这是因为，我国司法实践中，法人清算至目前为止至少分为自行清算（决议机关自行决定终止并清算）、主管机关清算（金融等特殊行业的主管机关对符合特定条件的监管对象进行的清算）、公司强制清算（符合公司法规定条件时，应利害关系人申请由法院指定清算组强制清算）、破产清算（符合条件的债权人和债务人申请，由法院裁定受理破产清算）四大类，除了自行清算不太可能继续经营外，其他三类清算都有再次将清算人“激活”的可能，不论是商业银行法、还是最高法院公司强制清算规则，遑论企业破产法，均有转入重组或司法重整包括和解的可能。清算期间有些服务业营利法人当然可以临时歇业，并不影响后期的重组重整价值，但也有些有存活希望又必须通过连续生产才能维持较高重组重整价值的企业却不能停，如酒类或药品企业必须通过持续发酵方能维持生产。如果一味地强调清算的程序价值，禁止清算期间继续经营，则可能滥杀无辜，与鼓励投资创造就业发展经济的目标背道而驰。对此，最高法院2000年11月14日作出《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》（法释〔2000〕43号），明确规定“企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。我院以前发布的司法解释与本批复不一致的，以本批复为准。”遗憾地是，该解释已于2013年4月8日被最高法院《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》废止。现行仍然有效的是2002年开始实施的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》中“债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续生产经营的，须经人民法院许可”的规定。

这里还有一个值得探讨的地方，即民法典和公司法中对清算期间行为的限制到底是针对营利法人民事权利能力还是民事行为能力的规定。杨立新等学者认为，针对的是法人的民事权利能力的，笔者不敢苟同，更愿意倾向法人民事行为能力的规定。这是因为法人的民事权利能力是指参与民事活动的资格，而民事行为能力是指法人主体具有的从事民事法律行为时意思表示获得法律认可资格。很显然，参与民事活动的资格与意思表示是否能获得法律的认可及保护，能否产生相应的法律后果是两个不同的概念。清算程序中，主体并未消失，法律规定只是限制了清算主体的行为范围，所指向的当然是清算主体的行为能力，而非权利能力。

二、民法典条文未对“受理破产”和“宣告破产”作出区分，混淆了破产程序与破产结果

在民间看来，破产即意味着倒闭，意味着五马分尸的结果，但在法律从业者尤其是司法实践中，通常所说的破产更多是指向破产程序而非破产的结果。破产程序启动后到破产的结果之间至少还隔着“宣告破产”“清算”两件大事。因此，法律裁定受理破产仅意味着程序的启动而非直接导致破产的结果，这里还未说到以和解和重整方式启动破产程序的问题。

根据破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，外加最高法院有关司法解释的配套规定，这意味着，不论破产程序审理期限有多长，在破产受理后终结前是不存在任何利息增长疑虑的。本质上，受理破产才是“止执、停息、停诉”等固定债权金额的时间节点，也正如此，最高法院明确规定了破产受理日作为有关财务报告的基准日。至于宣告破产，根据程序规定，受理破产清算后直到首次债权人会议期间无人提出和解和重整时，经必要的审计评估后才会根据破产管理人申请而裁定之，宣告破产并不会导致债权的金额发生变化，受理破产裁定后的停止执行、中止诉讼、停止计息等也不因宣告破产而发生变化，因此以宣告破产作为固定债权人金额的时间节点是混淆了破产受理与破产宣告概念的。

民法典第四百一十一条关于抵押财产确定的条件中规定的是“抵押人被宣告破产或者解散”，第四百二十三条对抵押权人的债权的确定条件是“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”，就是说在对待抵押关系上采用的标准是“宣告破产”。然而，在对待保证关系中却采纳了“受理破产”的标准，民法典第六百八十七条关于保证人在一般保证中的先诉先执抗辩权例外情况时，规定为“人民法院已经受理债务人破产案件”。

笔者认为，六百八十七条关于保证债权的规定是正确的，而四百一十一条实际上是界定三百九十六条“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”中的抵押财产范围的条款，以宣告破产作为界定时间节点貌似不妥，这是因为根据一债会须在债权申报截止之后15日内召开的程序规定，宣告前至少一个月抵押人便已被裁定受理破产，此时应当至少在一个月内完成债权申报，而根据四百一十一条规定，此时抵押财产范围尚未界定，就无法完成破产程序中债权申报时的债权性质的确认。抵押债权是破产程序中的优先债权，而缺失抵押物的债权为普通债权，这将使破产程序的债权申报工作陷入极大的混乱。关键的是，破产程序受理后，在管理人规定的债权申报期限内申报与宣告破产申报的时间节点对债权丝毫没有影响，反而因为受理破产后可能因为程序的转换，比如转入和解或重整，而永远等不到宣告破产的那一天。此时，因破产程序的进行导致包括抵押债权人在内的所有债权人既不能诉讼，也不能执行，莫非还要固执地根据四百一十一条规定继续苦苦等待？四百二十三条实质上是针对最高额抵押担保的债权确定作出的规定，其中也说了“债务人、抵押人被宣告破产”的情形，笔者的反驳理由同上，不再赘叙。

当然，这么宏大的民法典并非一组人马所能完成，不同的专家之间对破产法的理解存在差异也是可以理解的，毕竟破产法适用对于大咖级专家来说是小概率事件。值得庆幸的是，最高法院在制订配套的司法解释时明显已经注意到了这点，最高法院在适用民法典有关担保制度的解释中已经统一修正为“人民法院受理债务人破产案件”，不能不说下级法院有时宁愿执行司法解释而不愿照搬法条也是有原因的。

三、民法典关于委托合同终止后受托人继续履职的规定与破产法作为“特别法”的精神不符，实践中势必造成冲突

民法典在总则中规定，其他法律对民事关系有特别规定的依照其规定，这就是特别法与普通法规范冲突解决规则，也是符合立法法规定精神的。在破产程序中，委托关系是有名合同的一种，须接受企业破产法第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”规定的约束。在破产受理而不是宣告破产后，包括委托合同在内的所有合同关系都须适用“二个月自动解除”的规定。民法典一方面声明特别法优于普通法，而不论新法是否优于旧法，却在九百三十五条规定中仍将宣告破产作为委托合同终止的法定情形之一，这与企业破产法将受理破产作为合同关系按程序终止的规定严重冲突。事实上，虽然破产法规范是一债会后始得宣告破产，但几乎稀有破产案件一债会即时宣告破产草草收场的案例，规模性企业破产更是如此，我们看到的更多的情形是，受理破产后即使符合宣告破产条件，真正拿到宣告裁定书往往也是遥遥无期的事情。在面对管理人催促是否继续履行委托合同时，根本无法以民法典作为依据回复“等你宣破再说”，唯一合理的解释应该是民法典该条文的起草者不认为受理破产与宣告破产存在任何区别。

四、民法典关于法人终止的“涉破”规定前后重复，立法技术值得商榷

民法典第六十八条规定了法人具有“被宣告破产”并依法完成清算、注销登记的，法人终止。然而万万没有想到的是，仅仅在间隔四个条文之后，第七十三条居然规定“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”笔者仔细反复地研判这两个条文的区别之处，就是七十三条的“破产清算”代替了第六十八条的“清算”，其余完全没有变化，如果不是多年从业破产，我的理解是，被宣告破产的法人必须进行破产清算，而这个清算必须是破产清算方可。殊不知，法人终止除了民法典规定的包括破产清算等情形之外还有强制清算等情形，而目前司法实践中的做法是，强制清算有规定的执行规定，没有规定的参照破产清算程序进行。

立法法规定，立法应当科学合理。在近年通过的法律，尤其是民法典草案多次向社会公开，学者们各抒己见百家争鸣的背景下，有如此重复的条款实难以理解。

总之，民法典条文中的“涉破”规定虽有疑义，但最高司法机关已通过司法解释等文件进行了“纠偏”，实务工作者在适用有关条款时，要结合民法典的本义、司法解释精神，在尊重企业破产法作为经济领域的“紧急状态法”的背景下具体问题具体分析，绝不能机械适用。▲